چکیده

طرفین قرارداد داوری ممکن است به جای انتخاب «قانون» یک کشور، «قواعد حقوقی» را به عنوان قانون حاکم بر دعوای خود برگزینند. انتخاب قواعد حقوقی توسط طرفین تنها درصورتی ممکن می باشد که قواعد حل تعارض قابل اعمال، چنین اختیاری را به آنان اعطا نماید. اصل حاکمیت اراده طرفین در انتخاب قواعد حقوقی در برخی از اسناد و قوانین به رسمیت شناخته شده است، اما آزادی دیوان داوری در انتخاب این قواعد محدود می باشد. با این وجود امروزه در پرتو دیدگاه غیرملی نمودن داوری، آزادی این دیوان ها درحال گسترش می باشد. در اسناد, دعاوی و قراردادهای بین المللی, قواعد و اصولی رشد و نمو نموده و درحال توسعه می باشند که تحت عنوان «اصول قراردادهای تجاری بین المللی» شناخته می شوند. گفته می شود این اصول به عنوان قواعد حقوقی متناسب, قابلیت اعمال بر دعاوی تجاری بین المللی توسط دیوان های داوری را دارند. این مدعا یا فرض در این مقاله مورد بررسی قرار می گیرد.

کلید واژه: داوری، داوری بین المللی, دعوا، دعاوی تجاری، قواعد حل تعارض، اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

مقدمه

پس از ارجاع اختلاف طرفین به داوری، دیوان داوری باید به آن رسیدگی نموده و رای نهایی خود را صادر نماید. دیوان می تواند بسیاری از اختلافات ارجاعی مانند مطابقت کالا با قرارداد و پرداخت ثمن را به طور مستقیم از طریق تفسیر و اعمال شروط قرارداد و بدون ارجاع به مقررات یک قانون خاص، حل و فصل نماید . در برخی از موارد نیز که امکان صدور رای صرفا بر مبنای شروط قراردادی طرفین ممکن نمی باشد، دیوان داوری باید ضرورتا به یک قانون یا مجموعه قواعد حقوقی رجوع نماید. چنین قانون یا قواعد حقوقی ممکن است توسط طرفین قرارداد به صورت صریح یا ضمنی تعیین شده باشد و در صورت فقدان چنین انتخابی، دیوان داوری آن را تعیین و اعمال خواهد نمود . امروزه بر مبنای نظریه «غیرملی کردن دعاوی» داوری دیدگاه های جدیدی در حال شکل گیری است که بر مبنای آن، طرفین قرارداد و دیوان های داوری می توانند به جای انتخاب یک «قانون» ملی، «قواعد حقوقی» را به عنوان قانون حاکم بر ماهیت اختلاف برگزینند. قوانین برخی از کشورها نیز امکان انتخاب قواعد حقوقی توسط طرفین را پذیرفته اند. البته معمولا آنها در مقابل، امکان انتخاب چنین قواعدی از سوی دیوان های داوری (در مواردی که چنین انتخابی از سوی طرفین قرارداد به عمل نیامده است) را محدود نموده اند . علیرغم ابهام موجود در معنای عبارت «قواعد حقوقی»، می توان از کاربرد آن در برابر واژه «قانون» به این نتیجه رسید که برخلاف قانون که توسط یک دولت در یک کشور خاص وضع می گردد (قانون ملی)، قواعد حقوقی ماهیتی غیرملی داشته و توسط یک دولت وضع نشده اند. برای مثال می توان مقررات فقهی یا شرعی ، اصول کلی حقوقی، عرف تجاری و قواعد تنظیم شده توسط سازمان های بین المللی همچون اصول قراردادهای تجاری بین المللی که توسط «موسسه یکنواخت سازی حقوق خصوصی» تهیه شده است را در زمره قواعد حقوقی قرار داد . این اصول و قواعد کلا ناشی و توسعه یافته در متون حقوقی, اسناد حقوقی بین المللی, قراردادها و دعاوی بین المللی می باشد. امروزه از اصول قراردادهای تجاری بین المللی (من بعد «اصول») به عنوان سندی کاملا شناخته شده در حوزه حقوق تجارت بین الملل یاد می شود که در عمل به طور گسترده ای به منظور حل و فصل اختلافات مورد استفاده قرار می گیرد . با این وجود به عنوان قاعده ای کلی باید به این مطلب نیز توجه نمود که انتخاب قواعد حقوقی به عنوان قانون حاکم نمی تواند مانع اجرای قواعد امری گردد که مطابق با قواعد قانون ملی مانند قواعد تعارض قوانین، قابل اعمال تشخیص داده می شود اعم از اینکه منشا چنین قواعدی ملی، بین المللی یا فراملی باشد . در این نوشتار ابتدا در قسمت اول به انتخاب صریح اصول توسط طرفین قرارداد پرداخته خواهد شد و در قسمت دوم انتخاب ضمنی اصول توسط طرفین بررسی می گردد. در قسمت سوم نیز اعمال اصول به وسیله دیوان های داوری در صورت فقدان انتخاب آن توسط طرفین مورد توجه قرار می گیرد.

قسمت اول:

انتخاب صریح اصول توسط طرفین قرارداد در بیشتر قراردادها، طرفین صریحا قانون حاکم بر قرارداد خود را انتخاب می نمایند، و در این انتخاب غالبا یک قانون ملی را به عنوان قانون حاکم بر دعوا برمی گزینند . با این وجود ممکن است طرفین انتخاب قواعد حقوقی را بر قوانین ملی ترجیح دهند تا منافع مشترک آنها به نحو بهتری تامین گردد که اصول می تواند به عنوان مجموعه ای منجسم از قواعد حقوقی متناسب با قراردادهای تجاری بین المللی، راهگشای طرفین باشد. به منظور بررسی انتخاب صریح اصول توسط طرفین یک قرارداد، ابتدائا باید به این بحث پرداخته شود که آیا طرفین می توانند این اصول را به عنوان قانون حاکم بر ماهیت اختلاف انتخاب نمایند یا خیر و در صورتیکه پاسخ این سوال مثبت باشد، روش های انتخاب صریح اصول توسط طرفین کدام خواهد بود.

۱. امکان انتخاب صریح اصول توسط طرفین قرارداد آزادی و محدودیت اراده طرفین یک قرارداد در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت اختلاف را باید در قانون (آیین داوری) مقر داوری جست و جو نمود، در واقع این قانون مقر داوری است که شرایط و ویژگی داوری های برگزار شده در قلمرو خود را تشریح و تجویز می نماید . سازمان های داوری نیز که دارای قواعد داوری مخصوص به خود می باشند، تنها می توانند در چهارچوب قوانین امری مقر داوری، اختیار انتخاب قواعد حقوقی به طرفین را اعطا نمایند. در مقدمه اصول و در مقام بیان موارد اعمال آن ذکر شده است که در صورت انتخاب اصول توسط طرفین قرارداد، اصول «باید» اعمال گردد. با این وجود باید توجه نمود که امکان انتخاب (و به طور کلی اعمال) اصول، نمی تواند با استناد به مقررات ذکر شده در مقدمه اصول صورت پذیرد بلکه امکان اعمال اصول باید مستند به قانون مقر داوری یا قواعد سازمان داوری باشد . در همین رابطه, هم قوانین ملی و هم قواعد داوری سازمان های داوری ، امکان انتخاب «قواعد حقوقی» به عنوان قانون حاکم بر دعوا توسط طرفین را پذیرفته اند. مهمترین مزایای انتخاب اصول، قابلیت دسترسی به آن و همچنین ثبات آن است. در صورتیکه طرفین یک قانون خارجی را انتخاب نمایند ناچار خواهند بود تا با پرداخت هزینه از اشخاص متخصص با قانون خارجی کمک بگیرند, همچنین امکان تغییر قانون نیز به عنوان یک ریسک حقوقی (به ویژه در مواردی که یکی از طرفین قرارداد، دولت یا یک نهاد وابسته به دولت می باشد) همواره وجود دارد . در حالیکه مجموعه اصول توسط هر حقوق دانی قابل فهم و استفاده می باشد و طرفین می توانند با انتخاب یکی از نسخه های اصول (برای مثال نسخه ۲۰۱۰) از هرگونه تغییر بعدی مصون بمانند. در صورتیکه قانون مقر داوری یا قواعد سازمان داوری امکان انتخاب اصول را به طرفین نداده باشند، انتخاب این اصول بی اثر نخواهد بود، بلکه در چنین مواردی دیوان داوری باید همچنان اصول را به همراه قواعد امری قانون حاکم بر دعوا, اعمال نماید.

۲. روش های انتخاب صریح اصول توسط طرفین قرارداد طرفین یک قرارداد می توانند اصول را به روش های گوناگونی انتخاب نمایند. برای مثال می توانند صریحا بیان نمایند که قرارداد آن ها تنها تابع اصول خواهد بود و یا اینکه قرارداد خود را تابع اصول و یک قانون ملی نمایند . همچنین گفته شده است که میان انتخاب اصول به عنوان قانون حاکم بر قرارداد و یا درج آن در قرارداد، تفاوت عملی چندانی وجود ندارد . چنین انتخابی معمولا در زمان تنظیم قرارداد و پیش از بروز اختلاف صورت می گیرد و در مواردی نیز طرفین در مبادله لوایح در ابتدای رسیدگی داوری و یا در ابتدای جلسه دادرسی (و غالبا به پیشنهاد داوران) اصول را به عنوان قانون حاکم بر دعوا برمی گزینند . در مواردی که قواعد حل تعارض مقر داوری امکان انتخاب اصول توسط طرفین را تجویز نموده است و چنین انتخابی توسط آنان صورت پذیرفته است، داوران باید اصولا از چنین انتخابی تبعیت نموده و رای خود را با استناد به اصول صادر نمایند . درصورتیکه داوران از انتخاب طرفین تبعیت ننمایند و رای خود را بر مبنای قانون ملی یا قواعد حقوقی دیگری به غیر از اصول صادر نمایند، چنین رایی قابل ابطال می باشد زیرا در چنین مواردی، «آیین داوری مطابق موافقت طرفین نبوده» است و انتخاب قانون حاکم توسط طرفین نیز بخشی از توافق آنها نسبت به «آیین داوری» بوده است. عدم تطابق آیین داوری با توافق طرفین دلیلی است که در بیشتر قوانین به عنوان یکی از موارد ابطال رای داوری بیان گردیده , همچنین ممکن است این اقدام داوران به عنوان خلاف قواعد آمره قانون داوری مقر محسوب شده و باعث بطلان رای داوری بشود. در ماده (د)(۱)۵ عهدنامه شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی ۱۹۵۸ (عهدنامه نیویورک) نیز, عدم تطابق آیین داوری با توافق طرفین به عنوان یکی از دلایل عدم شناسایی و عدم اجرای رای داوری بیان گردیده است .

قسمت دوم:

انتخاب ضمنی اصول توسط طرفین قرارداد ممکن است در مواردی انتخاب صریحی در قرارداد وجود نداشته باشد اما اوضاع و احوال و شرایط و مفاد قرارداد دلالت بر وجود انتخاب قانونی در قرارداد داشته باشد، در این صورت آن قانون به عنوان انتخاب ضمنی طرفین پذیرفته و حاکم بر قرارداد فرض خواهد شد . برای مثال در صورتیکه یکی از طرفین به اصول (به عنوان قانون حاکم بر دعوا) استناد نماید و طرف دیگر اعتراض خود را به این اقدام بیان نکند، می تواند حمل بر انتخاب ضمنی اصول توسط طرفین گردد . در مقدمه اصول اعمال آن در مواردی که طرفین قراردادشان را تابع اصول کلی حقوقی، لکس مرکتوریا (قواعد, عرف و رسم تجارت بین الملل) و یا موارد مشابه آن ها قرارداده باشند، تشویق شده است. در برخی از آرای داوری نیز گفته شده است که انتخاب چنین مواردی می تواند به عنوان «انتخاب ضمنی منفی» قانون حاکم یعنی عدم اعمال هرگونه قانون ملی تلقی گردد . با این وجود دیوان داوری باید اوضاع و احوال هر پرونده را به دقت مورد بررسی قرار دهد و صرف انتخاب اصول کلی حقوقی یا لکس مرکتوریا را حمل بر انتخاب اصول قرار ندهد.

۱. انتخاب اصول کلی حقوقی اصول کلی حقوقی را می توان مجموعه اصولی دانست که میان تمام (یا حداقل بسیاری از) کشورها مشترک می باشد مانند اصل حسن نیت و اصل لزوم قراردادها . بنابراین اصول کلی حقوقی ریشه در قوانین ملی کشورها دارد که در مواردی ممکن است در یک معاهده بین المللی (و تا جایی که چنین معاهده ای منعکس کننده این اصول کلی می باشد) منعکس گردد . انتخاب اصول کلی حقوقی به عنوان قانون حاکم بر قرارداد، ابتدا در قراردادهایی به کارگرفته شد که یک طرف آن دولت بوده است . همچنین در مورادی به کارگیری عباراتی همچون «قواعد عدالت طبیعی» ، «اصول حقوق آنگلوساکسون» ، «اصول کلی انصاف» و «حقوق بین الملل» توسط طرفین قرارداد، حمل بر انتخاب اصول کلی حقوقی گردیده است. گفته شده است که اصول، یک بازگویی جهانی از حقوق قراردادها می باشد بنابراین اصول زیر مجموعه ای از «اصول کلی حقوقی» و در واقع بیان کننده آن است . در پرتو این دیدگاه، حتی در مواردی که طرفین در قرارداد خود از اعمال اصول کلی حقوقی (یا عبارات نزدیک به آن) نام برده اند، داوران اصول قراردادها را اعمال نموده اند . با این وجود به نظر می رسد نمی توان بیان نمود که اصول قراردادها کاملا منعکس کننده اصول کلی حقوقی می باشد . در پاره ای از مقررات اصول نویسندگان قواعدی را برگزیده اند که «مناسب» تشخیص داده اند بدون آنکه آنها مشخصا میان بیشتر کشورها مشترک باشند مانند انتخاب اصل وظیفه دستیابی به نتیجه ای مشخص (موضوع ماده ۵.۱.۴) از حقوق فرانسه، اصل اعطای مدت زمان اضافی برای اجرای تعهد (موضوع ماده ۷.۱.۵) از حقوق آلمان و اصل نقض قابل پیش بینی (موضوع ماده ۷.۳.۳) از نظام حقوق عرفی . حتی در مواردی که مقررات کشورهای داخلی مناسب با قراردادهای تجاری بین المللی نبوده است، نویسندگان مقررات جدیدی را متناسب با نیازهای قراردادهای تجاری بین المللی مطرح کرده اند که می توان برای مثال به مقررات مربوط به عسرو حرج و تهاتر اشاره نمود . بنابراین در مواردی که دیوان داوری خواهان اعمال اصول کلی حقوقی می باشد، باید هر یک از مواد اصول را بررسی نماید تا پی ببرد که آیا ماده مزبور یک اصل کلی حقوقی می باشد یا خیر؟ به همین دلیل در برخی از آرا، دیوان داوری بدون آنکه مجموعه اصول را منعکس کننده اصول کلی حقوقی بداند صرفا مواد خاصی از آن را واجد این ویژگی دانسته است .

۲. انتخاب عرف تجاری بین المللی عرف تجاری بین المللی را می توان مجموعه ای از رفتارهایی دانست که توسط عملکرد فعالان عرصه روابط تجاری شکل گرفته و به طور گسترده توسط آنان اعمال می گردد. بنابراین لازم است میان عرف تجاری بین المللی و اصول کلی حقوقی تفاوت گذارد، زیرا اصول کلی حقوقی نوعی قواعد ماهوی است که ریشه در قوانین ملی کشورها دارد درحالیکه عرف تجاری ریشه در عملکرد تجار داشته و نوعی قواعد تکمیلی محسوب می شوند. بنابراین و برای مثال حسن نیت و استاپل را نمی توان یک عرف تجاری دانست در حالی که آن ها ماهیتا یک اصل کلی حقوقی می باشند . ممکن است در مواردی طرفین در قرارداد خود تصریح نمایند که تعهدات آنان تابع عرف تجاری بین المللی خواهد بود. چنین تصریحی از این جهت مهم به نظر می رسد که طرفین یک قرارداد اصولا ملزم به تبعیت از عرف تجاری می باشند و چنین عرفی تا جایی که مخالف با قواعد امری قانون داوری نباشد، برای آنان لازم الاتباع است. بنابراین می توان چنین فرض نمود که طرفین قرارداد تنها خواهان اعمال عرف تجاری بدون اعمال هرگونه قانون ملی بوده اند. همچنین ممکن است قصد طرفین از انتخاب عرف تجاری, اعمال اصول کلی حقوقی بوده باشد . در موراد بسیار معدودی گفته شده که می توان اصول را زمانیکه طرفین, قرارداد خود را تنها تابع عرف تجاری بین المللی دانسته باشند اعمال نمود. بنابراین بر طبق این دیدگاه اصول منعکس کننده عرف تجاری بین المللی نیز می باشد . با این وجود همانطور که برخی از حقوقدانان و آرای داوری به درستی اشاره نموده اند، نمی توان مجموعه مواد اصول را بیان کننده عرف تجاری دانست هرچند ممکن است «برخی» از مواد اصول منعکس کننده چنین عرفی باشد . بنابراین دیوان داوری در چنین مواردی باید مواد اصول را به طور مجزا مورد بررسی قرار دهد و در صورتیکه مواد مزبور را بیان کننده عرف تجاری بداند، آن را اعمال نماید.

۳. انتخاب لکس مرکتوریا (قواعد, عرف و رسم تجارت بین الملل) در رابطه با معنای دقیق و حتی وجود یک سیستم حقوقی تحت عنوان «لکس مرکتوریا» (قواعد, عرف و رسم تجارت بین الملل) تردیدهای جدی وجود دارد . این نظریه کاملا بر مبنای دیدگاه های حقوق دانان و با هدف جلوگیری از اعمال قوانین ملی (به ویژه در قراردادهای دولتی) شکل گرفته و با وجود آنکه ادبیات حقوقی بسیار وسیعی در رابطه با آن شکل گرفته است، در عمل قراردادهایی که در آن ها لکس مرکتوریا به عنوان قانون حاکم انتخاب گردیده است، بسیار نادر است . امروزه تلاش های بسیاری در جهت احصا نمودن عناصر تشکیل دهنده لکس مرکتوریا صورت پذیرفته است و برای مثال گفته شده است که می توان عرف تجاری بین المللی، اصول کلی حقوقی، عهدنامه های بین المللی و آرای (رویه) داوری را به عنوان عناصر تشکیل دهنده آن معرفی نمود . اخیرا تلاشی در جهت تدوین لکس مرکتوریا بر اساس آرای داوری بین المللی، قوانین ملی، عهدنامه های بین المللی، قراردادهای استاندارد، عرف تجاری بین المللی، شروط نمونه قراردادی و دکترین حقوقی صورت پذیرفته است و مجموعه قواعدی متشکل از حدود ۱۳۰ ماده، توسط مرکز حقوق فراملی و با همکاری دانشگاه کلن آلمان در سال ۲۰۰۹ منتشر گردید . این سند برخلاف اصول که تنها در رابطه با حقوق قراردادها می باشد، مقررات متنوعی را حتی در رابطه با حقوق داوری، ادله اثبات دعوی و تعارض قوانین تدوین نموده است. با این وجود موفقیت این مجموعه را باید در آرای داوری آینده جست و جو نمود. به نظر می رسد پیش از آنکه احصاء عناصر تشکیل دهنده لکس مرکاتوریا و همچنین تهیه فهرستی از قواعد آن صحیح و منطبق با رویه داوری بین المللی باشد، باید آن را نوعی روش تصمیم گیری دانست که بر طبق آن دیوان داوری با بررسی تطبیقی، قاعده ای که به شکل گسترده ای در نظام های حقوقی پذیرفته شده است را اعمال می نماید . با این وجود برخی از حقوقدانان اصول را نیز تدوین کننده لکس مرکتوریا دانسته اند و پاره ای از آرای داوری از چنین دیدگاهی تبعیت نموده اند . اگرچه با توجه به اینکه عناصر اصلی لکس مرکتوریا اصول کلی حقوقی و همچنین عرف تجاری بین المللی معرفی شده اند، مباحث مطرح شده در رابطه با دو موضوع مزبور را نیز می توان به لکس مرکتوریا گسترش داد. بدین معنا که دیوان داوری باید مواد اصول را به طور موردی مورد بررسی قرار دهد و درصورتیکه مواد مرتبط را منعکس کننده یک اصل کلی حقوقی یا عرف تجاری بین المللی دانست، آنان را اعمال نماید.

قسمت سوم:

اعمال اصول در صورت فقدان انتخاب آن توسط طرفین همان طور که ذکر گردید در بیشتر قراردادها، طرفین صریحا قانون حاکم بر قرارداد خود را انتخاب می نمایند و مواردی که قرارداد طرفین نسبت به قانون حاکم ساکت می باشد، رو به کاهش است . در صورت فقدان انتخاب صریح یا ضمنی قانون حاکم توسط طرفین قرارداد، دیوان داوری خود قانون حاکم را تعیین خواهد نمود. فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین همواره به دلیل سکوت قرارداد آنان نسبت به قانون حاکم نمی باشد، برای مثال در صورتیکه در قرارداد قانون متبوع هر دوی طرفین به عنوان قانون حاکم انتخاب شده باشد و این قوانین با یکدیگر متعارض باشند، انتخاب مزبور بی اثر بوده و دیوان داوری می توان قانون دیگری را انتخاب نماید .

۱. امکان انتخاب اصول توسط داوران قوانین ملی رویکرد یکسانی نسبت به امکان انتخاب «قواعد حقوقی» به عنوان قانون حاکم بر ماهِت اختلاف توسط داوران نداشته اند. بر خلاف پاره ای از کشورها که دیوان داوری را «ملزم» نموده اند تا اصول را (به عنوان قواعد حقوقی) مورد توجه قرار دهند ، رویکرد مابقی کشورها را می توان به دو دسته کلی تقسیم نمود، دسته نخست آن هایی می باشند که در صورت سکوت طرفین نسبت به قانون حاکم، داوران را ملزم به اعمال یک «قانون» ملی نموده اند و دسته دوم کشورهایی می باشند که اختیار تعیین «قواعد حقوقی» را به داوران اعطا نموده اند . قواعد سازمان های داوری نیز غالبا اختیار تعیین قواعد حقوقی را به داوران داده اند . بنابراین درصورتیکه قانون حاکم بر داوری و یا قواعد داوری سازمانی چنین اختیاری به داوران اعطا ننموده باشند، آنان مجاز به اعمال اصول نمی باشند. با این وجود در صورتیکه دیوان داوری قواعد حل تعارض مقرر در قوانین ملی و قواعد سازمان داوری را به نحو اشتباهی اجرا نماید که منجر به اعمال (برای مثال) اصول گردد، در چنین صورتی اشتباه دیوان داوری در انتخاب قانون حاکم اصولا نمی تواند نوعی «تجاوز دیوان از حدود اختیارات خود» تلقی گردد، بنابراین چنین اشتباهی نمی تواند دلیل ابطال رای داوری قرار گیرد . همچنین نمی تواند دلیلی برای عدم اجرا و عدم شناسایی رای داوری در چهارچوب عهدنامه نیویورک ۱۹۵۸ قرار گیرد ، زیرا در تمام این موارد بررسی اشتباه دیوان داوری متضمن بازبینی ماهوی رای داوری خواهد بود, درحالیکه بازبینی ماهوی تنها در موارد معدودی همچون صدور آرای داوری مبتنی بر تقلب, شهادت کذب و سند مجعول ممکن است . عدم اعطای اختیار انتخاب اصول به عنوان قانون حاکم، منجر به ایجاد رویکرد خاصی به منظور اعمال اصول در دیوان های داوری گردیده است. برخی از قوانین ملی و قواعد سازمان های داوری داوران را ملزم نموده اند تا در صدور رای «عرف تجاری قابل اعمال بر معامله» را مورد نظر قرار دهند. در رابطه با معنای عرف تجاری در چنین مواردی، دو دیدگاه متقابل مطرح گردیده است: در دیدگاه مبتنی بر تفسیر موسع، عبارت «عرف تجاری» مقرر در اسناد مزبور معادل اصول کلی حقوقی (و به طور کلی لکس مرکتوریا) خواهد بود بنابراین بر طبق این تفسیر دیوان داوری می تواند اصول را به عنوان عرف تجاری بین المللی اعمال نماید و در تفسیر مضیق، عرف تجاری تنها شامل عرف های شناخته شده در یک رشته خاص یا رویه های ایجاد شده میان طرفین قرارداد خواهد بود .

۲. نحوه انتخاب اصول توسط داوران قوانین کشورها و قواعد سازمان های داوری که امکان انتخاب قواعد حقوقی به داوران را اعطا نموده اند نیز رویکرد یکسانی نسبت به نحوه انتخاب چنین قواعدی نداشته اند. در برخی از موارد داوران می توانند قواعد حقوقی که «مناسب» و «قابل اعمال» تشخیص می دهند را انتخاب نمایند ، برخی دیگر نیز داوران را ملزم به اعمال قواعد حقوقی نموده اند که دارای «ارتباط نزدیک» با اختلاف می باشند و برخی دیگر نیز در رابطه با نحوه انتخاب چنین قواعدی سکوت نموده اند . با وجود اختلافاتی که میان سه مورد مذکور وجود دارد، به نظر می رسد در نهایت همگی حکم مشابهی را مقرر نموده اند. زیرا در مواردی که دیوان داوری می توان قواعد حقوقی «مناسب» و «قابل اعمال» را انتخاب نماید اختیار دیوان در تعین چنین قواعدی، مطلق و بدون قید نمی باشد. اصولا دیوان داوری باید با بررسی عوامل ارتباط پرونده, مانند محل اقامت یا حرفه طرفین، محل اجرای قرارداد یا بین المللی بودن آن، قواعد حقوقی را در راستای انتظارات معقول طرفین انتخاب نماید و در این رابطه، دلایل چنین انتخابی را نیز ذکر نماید زیرا اصولا در رای داوری باید «دلایلی که رای مبتنی بر آن است»، ذکر گردد . در این رابطه دیوان های داوری نیز غالبا قواعد حقوقی دارای «ارتباط نزدیک» با قرارداد را انتخاب می نمایند زیرا امروزه از انتخاب قانون دارای ارتباط نزدیک با اختلاف، به عنوان یک اصل کلی حقوق تعارض قوانین یاد می شود . بنابراین در عمل تفاوت چندانی میان دو روش انتخاب قواعد حقوقی «مناسب» و «قابل اعمال» از یک طرف و روش انتخاب قواعد حقوقی که دارای «ارتباط نزدیک» با اختلاف است از سوی دیگر، وجود ندارد تا جاییکه حتی برخی از نویسندگان این دو روش را معادل یکدیگر دانسته اند . وجود اختیار دیوان های داوری در انتخاب قواعد حقوقی به جای قوانین ملی، منجر به اعمال اصول در بسیاری از موارد به عنوان قانون حاکم بر ماهیت اختلاف گردیده است، به ویژه در مواردی که یکی از طرفین رسیدگی داوری، دولت یا یک نهاد وابسته به آن بوده است . گفته شده است اعمال اصول می تواند در بسیاری از موارد موافق انتظارات معقول طرفین نیز باشد زیرا این اصول حاوی مقرراتی است که منافع درگیر در یک رابطه تجاری بین المللی را بهتر از قوانین ملی تامین می نماید . با این وجود دیوان داوری نباید در تمام مواردی که قرارداد طرفین نسبت به قانون حاکم ساکت است, از اختیار خود استفاده نموده و اصول را اعمال نماید. در چنین مواردی اعمال اصول در دو مورد قابل اعمال تشخیص داده شده است : یکی در صورتیکه قرارداد طرفین با چند قانون ملی مرتبط است اما نمی توان یکی از قوانین مزبور را به عنوان قانونی که دارای نزدیک ترین ارتباط با قرارداد است, تعیین نمود ؛ و دیگری در صورتیکه از اوضاع و احوال پرونده چنین استنباط گردد که طرفین خواهان عدم اعمال هرگونه قانون ملی نسبت به قرارداد خود بوده اند .

نتیجه گیری:

به نظر می رسد اصل حاکمیت (آزادی) اراده طرفین در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد، در قوانین مرتبط با داوری کشورها در حال گسترش می باشد و قانون گذاری های ملی در جهت اعطای اختیار تعین «قواعد حقوقی» به جای انتخاب «قانون» ملی به طرفین درحال توسعه می باشند. در مقابل هنوز کم نیستند قوانین کشورهایی که اختیار دیوان های داوری در تعیین چنین قواعدی را به ویژه در صورت سکوت طرفین قرارداد نسبت به قانون حاکم, منع می نمایند. اصول قراردادهای تجاری بین المللی به عنوان اصول و قواعد ناشی و توسعه یافته در متون حقوقی, اسناد حقوقی بین المللی, قراردادها و دعاوی بین المللی, که توسط موسسه یکنواخت سازی حقوق خصوصی منتشر گردیده است. طرفین قراردادها این اصول را به عنوان قانون حاکم بر دعوا انتخاب می نمایند و دیوان های داوری نیز اصولا از چنین انتخابی تبعیت نموده اند. در مواردی طرفین قرارداد خود را تابع عبارات کلی و تا حدودی مبهم نظیر «اصول کلی حقوقی»، «عرف تجاری بین المللی» و «لکس مرکتوریا» می نمایند، در چنین مواردی دیوان های داوری با توجه به اوضاع و احوال پرونده و انتظارات معقول طرفین قرارداد، اصول را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد اعمال خواهند نمود. با این وجود به کارگیری اصول در چنین مواردی و در رابطه با قراردادهای دولتی می تواند مخالف با ماهیت چنین قراردادهایی باشد. در صورتیکه طرفین قانون حاکم بر قرارداد خود را انتخاب ننموده باشند، دیوان های داوری باید قانون حاکم را تعیین و اعمال کنند. اعمال اصول در چنین مواردی باید با دقت صورت پذیرد، دیوان داوری نمی تواند سکوت طرفین را حمل بر «انتخاب ضمنی منفی» هرگونه قانون ملی بداند و در نتیجه اصول را به عنوان یک مجموعه قواعد فراملی اعمال نماید. ضرورت توجه به اوضاع و احوال هر پرونده و در نظر گرفتن ماهیت قرارداد و انتظارات طرفین، مسئله ای است که دیوان داوری باید پیش از اعمال اصول در چنین مواردی، به کارگیرد.

منبع: www.hvm.ir