مشارکت مدنی (با تأکید بر قراردادهای مشارکت مدنی بانکی)

مشارکت مدنی یکی از عقود موثر به منظور ایجاد تسهیلات برای توسعه فعالیت های تولیدی، بازرگانی و خدماتی است. مشارکت مدنی عبارت است از درآمیختن سهم الشرکه نقدی یا غیرنقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد، به نحو مشاع، به منظور انتفاع و طبق قرارداد. برای انجام معامله مشارکت مدنی، موضوع معامله، سرمایه لازم برای مشارکت، وثایق و بهای کالا و هزینه های تقریبی و قیمت تمام شده، قیمت فروش و نحوه آن، نسبت سهم سود بانک و متقاضی باید مشخص شود.

در این مقاله مفهوم، ماهیت، انواع، شرایط و وثایق قراردادهای مشارکت مدنی را مورد بررسی قرار میدهیم.

مبحث اول : ماهیت و مشارکت مدنی

بر طبق ماده ۵۷۱ قانون مدنی، شرکت عبارت است «از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه. بنا بر ماده ۱۸ آیین نامه تسهیلات اعطایی بانکی، نیز مشارکت مدنی عبارت است از «درآمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیرنقدی به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع، طبق قرارداد . ماده اخیر، تعریف قانون مدنی را توضیح داده و قید «به منظور انتفاع را بدان افزوده است. علت بیان این توضیح آن است که از نظر آیین نامه، مشارکت مدنی توسط بانک ها، صرفا «به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای فعالیت های تولیدی، بازرگانی و خدماتی صورت خواهد گرفت.[۱]

هدف آیین نامه از قید «مدنی برای مشارکت، گریز از مقررات قانون تجارت بوده است چراکه تدوین کنندگان به خوبی بر این امر واقف بود ه اند که شرکت تجاری تشریفات خاصی برای تاسیس دارد و از جمله باید به ثبت برسد.

مطابق با ماده ۲۲۰ قانون تجارت، “هر شرکت ایرانی که فعلا وجود داشته یا در آتیه تشکیل شود و با اشتغال به امور تجارتی خود را به صورت یکی از شرکت های مذکور در این قانون در نیاورده و مطابق مقررات مربوط به آن شرکت عمل ننماید شرکت تضامنی محسوب شده و احکام راجع به شرکت های تضامنی در مورد آن اجرا می گردد” از قسمت یکم ماده ۵۷۵ قانون مدنی که مقرر می دارد: «هریک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم می باشد ، نیز می توان این گونه برداشت کرد که اشاعه در قالب شرکت مدنی ممکن است به قصد بردن سود باشد. به هر حال، چون رابطه طرفین مشارکت مدنی کاملا مشخص و محدود است و چون اساسنامه یا شرکت نامه ای میان بانک و گیرنده یا گیرندگان تسهیلات منعقد نمی شود، این نوع از مشارکت را باید صرفا یک قرارداد و فاقد شخصیت حقوقی محسوب کرد. بنابراین مشارکت مدنی فاقد دارایی مستقل (همانند یک شرکت) است و طرح دعوا باید حسب مورد علیه بانک یا گیرنده تسهیلات یا هر دو (و نه مشارکت مدنی) به عمل آید. از نظر قانون مالیات های مستقیم نیز، مشارکت مدنی، در حدی که اظهارنامه به نام “شرکت” تنظیم شود، شخصیت حقوقی ندارد.[۲]

 ویژگی های قرارداد مشارکت مدنی

در مشارکت مدنی، بر خلاف مضاربه که سرمایه نقدی مورد نیاز را منحصراً مالک )مؤسسه) تأمین می کند، تأمین سرمایه اعم از نقدی و غیر نقدی با مشارکت شرکا صورت می گیرد.مشارکت مدنی در صورتی تحقق خواهد یافت که شرکا طبق قرارداد سهم الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوصی نزد مؤسسه و به نام شرکت واریز کنند و چنانچه تمام یا قسمتی از سهم الشرکه، غیرنقدی باشد، باید با توافق شرکا، تقویم و ارزش ریالی آن در شرکت منظور شود.مشارکت مدنی در تأمین منابع مالی مورد نیاز در امور تولیدی، بازرگانی و خدماتی مورد استفاده قرار می گیرد.مشارکت مدنی باید ظرف مدت یک سال خاتمه یابد و قرارداد مشارکت مدنی ظرف همین مدت قابل تسویه باشد. در مواردی که مشارکت مدنی برای امور تولیدی، صنعتی، معدنی، کشاورزی، احداث مسکن و ساختمان صورت گیرد، حداکثر مدت ۳ سال است. در مشارکت مدنی نحوه تسویه باید مشخص شود. در این خصوص، شریک متعهد می شود کالای احتمالی باقیمانده در پایان مدت قرارداد را به قیمتی که مؤسسه تعیین می کند، خریداری و قرارداد را تسویه کند. فروش اقساطی سهم الشرکه مؤسسه در مشارکت مدنی تولیدی، صنعتی، معدنی، کشاورزی، احداث مسکن و ساختمان در زمان خاتمه قرارداد امکانپذیر است.

مشارکت مدنی در امور بازرگانی، دارای شرایطی کاملا مشابه مضاربه است، با این تفاوت که:

۱. در مضاربه، صد درصد سرمایه، ولی در مشارکت مدنی درصدی از سرمایه مورد نیاز برای اجرای عملیات موضوع مشارکت از طرف مؤسسه تأمین می شود.

۲. هزینه‎های قابل قبول منحصر به هزینه‎های‎ اصلی نبوده و هر نوع هزینه دیگر با توافق طرفین می تواند در قرارداد قید شود.

۳. پرداخت سهم الشرکه مؤسسه در مشارکت مدنی بر خلاف مضاربه که دفعتا واحده و نقدا انجام می گیرد، به دفعات می تواند تأمین شود .

مبحث دوم : انواع تسهیلات و شرایط اعطای تسهیلات  مشارکت مدنی

بند اول: انواع تسهیلات مشارکت مدنی

انواع تسهیلات مشارکت مدنی عبارتست از :

‏۱. مشارکت مدنی بازرگانی

‏‏۲. مشارکت مدنی خدماتی

‏۳. مشارکت مدنی صادراتی

‏۴. مشارکت مدنی مسکن

الف) مشارکت مدنی بازرگانی

بانک در قالب عقد مشارکت مدنی بازرگانی، قسمتی از سرمایه در گردش مورد نیاز متقاضی را همانند عقد مضاربه در قالب عقد مشارکت مدنی بازرگانی (داخلی و خارجی) در اختیار متقاضیان مربوطه قرار می دهد، با این تفاوت که در این عقد حداقل ۲۰% سرمایه می بایست از سوی متقاضی تامین گردد. هزینه های قابل قبول در مشارکت مدنی بازرگانی(داخلی و خارجی) همانند مضاربه شامل: هزینه خرید کالا، حمل و نقل، انبارداری، بسته بندی، ثبت و سفارش، بیمه، هزینه بانکی، گمرکی، و …. می باشد.

چنانچه متقاضی کالای خود را از خارج از کشور تأمین و بخواهد در بازار داخلی بفروش برساند، بعد از ارائه پروفرما و گشایش اعتبار آن از طریق شعب ارزی، بانک می تواند بابت تأمین باقیمانده وجه اعتبار اسنادی گشایش شده با توجه به بدهی متقاضی به سیستم بانکی در چارچوب سقف فردی، تسهیلات لازم را حسب بررسی کارشناسی و بنا بر تشخیص ارکان اعتباری بانک با اخذ پشتوانه و تضمین کافی در اختیار متقاضی قرار دهد.

ب) مشارکت مدنی خدماتی

این تسهیلات به متقاضیانی که دربخش خدمات فعالیت دارند قابل پرداخت می باشد. « شرایط و مقررات تسهیلات مشارکت مدنی بازرگانی و خدماتی مطابق موارد مندرج در شرایط عقد مشارکت مدنی می باشد.

ج) مشارکت مدنی صادراتی و وارداتی

اعطای تسهیلات قبل از صدور کالا و خدمات در قالب عقد مشارکت مدنی (ریالی) -حداکثر تسهیلات اعطایی قابل پرداخت در مقابل گشایش اعتبار اسنادی غیر قابل برگشت حداکثر تا ۹۰ درصد ارزش ریالی کالای صادراتی و وارداتی یا خدمات موضوع قرارداد فروش کالا یا خدمات و درغیر اینصورت حداکثر تا ۷۰ درصد ارزش ریالی کالای صادراتی یا خدمات موضوع قرارداد فروش کالا یا خدمات می باشد.

د)مشارکت مدنی مسکن

بانک به منظور احداث یا تکمیل ساختمان وفق ضوابط جاری بانک و بر مبنای ۷۰درصد قیمت پایه زیر بنای مفید ساختمان و حداکثر تا سقف های مقرر ابلاغی از سوی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اقدام به مشارکت با متقاضیان مربوطه در قالب عقد مشارکت مدنی مسکن می نماید. ضوابط و شرایط کلی حاکم بر عقد مشارکت مدنی مشمول عقد مشارکت مدنی مسکن نیز می گردد.

شرایط و مقررات خاص  اعطا ی تسهیلات مشارکت مدنی مسکن به این شرح است:

پس از اتمام عملیات فونداسیون، قرارداد مشارکت مدنی ساختمان منعقد می­گردد و اعطای تسهیلات مرحله اول پس از اتمام ۲۰% عملیات ساختمانی امکانپذیر است.

۱. مدت دوران مشارکت به تشخیص بانک می باشد.

۲. اعطای تسهیلات برروی زمین­هایی که فاقد سند ثبتی می باشد برابر ضوابط و دستورالعم­لهای جاری و حداکثر ۸۰% مبلغ برآورده شده و در مقابل اخذ وثیقه ملکی قابل ترهین و بلا معارض (خارج از طرح ) مجاز می باشد.

۳. در صورتی­که زمین محل اجرای طرح اوقافی باشد اخذ موافقت از سازمان اوقاف الزامی خواهد بود.
۴. بعد از اتمام مشارکت و پس از تحقق موضوع و اخذ پایان کار و صورت­مجلس تفکیکی، تسهیلات دریافتی می بایست تسویه گردد.

۵. تقسیط سهم الشرکه بانک در واحدهای احداثی برای هر واحد و صرفاً برای یک خریدارحداکثر تا سقف ۱۸۰ میلیون ریال و حداکثر به مدت ۱۵ سال و با نرخ سود ۱۲% در قالب عقد فروش اقساطی مسکن امکان­پذیر است. بدیهی است تسویه مابه التفاوت تسهیلات دریافتی تا سهم الشرکه فروش رفته بانک (در قالب عقد فروش اقساطی) بصورت یک­جا الزامی است.

۶. بیمه ملک مورد ترهین الزامی می باشد.

بند دوم: شرایط و مقررات کلی اعطای تسهیلات در قراردادهای مشارکت مدنی

۱. موضوع مشارکت اعم از موضوع معامله، سرمایه لازم برای مشارکت، وثائق باید مشخص باشد.‎

‏۲. اعطای تسهیلات مشارکت مدنی منوط به بررسی کارشناسی می باشد‎.‎

‏۳. حداکثر مشارکت بانک در قرارداد مشارکت مدنی معادل ۸۰% کل سرمایه مشارکت بوده و تامین الباقی  سرمایه به عهده ‏متقاضی می­باشد‎.‎

‏۴. سهم الشرکه شرکاء به موازات پیشرفت فیزیکی طرح و با نظارت کامل بانک به نسبت سهم الشرکه طرفین پرداخت ‏می­گردد‎.‎

‏۵. مدت قرارداد مشارکت مدنی با توجه به موضوع قرارداد به تشخیص بانک خواهد بود‎ .‎

‏۶. نرخ سود مورد انتظار بانک در قراردادهای مشارکت مدنی تابع ضوابط جاری بانک می باشد‎.‎

‏۷. تغییر در شرایط و سرمایه قرارداد مشارکت مدنی امضاء شده، منوط به بررسی مجدد بانک خواهد بود.‎

‏۸. ارائه وثائق و تضمینات لازم و مورد قبول بانک وتکمیل مدارک مربوطه توسط ضامن/ضامنین مورد قبول بانک(حسب ‏مورد).

مبحث سوم: وثایق قرارداد مشارکت مدنی

در صورتی­که پشتوانه تسهیلات اعطائی سفته باشد، می­بایستی به میزان ١٠٠% تعهدات مالی مشتری ( سهم الشرکه بانک + حداقل سود مورد انتظار بانک) سفته اخذ شود و در صورتی­که پشتوانه تسهیلات اعطائی وثیقه ملکی باشد، به میزان اصل سهم الشرکه بانک به انضمام سود متعلقه بایستی در رهن بانک قرار گیرد. که متناسب با ریسک اعتباری مشتری و به تشخیص بانک تعیین می گردد .

مبحث چهارم: تفاوت مشارکت مدنی در نظام بانکی با معادل آن در قانون مدنی

در صورتی این دسته از قراردادها با مقررات قانون مدنی هماهنگ خواهند بود که اولا، هیچ گونه توافق قبلی بر مبلغ یا درصد معینی به عنوان سود وجود نداشته باشد زیرا تا زمانی که شرکت یا فعالیت تولیدی به مرحله سوددهی نرسیده باشد، در واقع سودی وجود ندارد که بین طرفین تقسیم شود یا توافق بر تقسیم آن صورت گیرد.

در ثانی، صاحب سرمایه یا تسهیلات نمی تواند از دریافت کننده تسهیلات «تضمین بخواهد زیرا دو طرف در یک فعالیت یا موسسه شریک می شوند و درخواست تضمین از شریک با هیچ یک از قواعد حاکم بر شرکت مدنی یا تجاری انطباق ندارد.

در تایید موارد فوق، تبصره یک قانون «منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی مصوب ۳۱/۲/۱۳۸۵، مقرر می دارد: «درباره عقود با بازدهی متغیر، بانک ها مکلفند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار، بر اساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون ربا، در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند، در عقود امور مشارکت برای تولید، مذکور در تبصره بند (ب) ماده (۳) قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲، بانک نمی تواند از شریک وثیقه خارج از طرح بخواهد.

بانک سود دلخواه خود را که از حداکثر مقرر توسط بانک مرکزی کمتر است، در قالب «سود مورد انتظار در قرارداد قید می کند و در رویه بانکی، عملا تفاوتی میان «وثیقه مطلق و «وثیقه مربوط به طرح وجود ندارد.

موضوع سوم هم آن است که حتی اگر شرط نشده باشد، در صورت بروز خسارت، صاحب سرمایه یا تسهیلات به عنوان شریک مسئولیت دارد و ممکن است سرمایه خود را از دست بدهد و این امر یکی از مقتضیات عقود مشارکتی محسوب می شود.[۳]

 برای تامین منافع بانک در قراردادهای مشارکتی، از یک طرف بانک باید کارشناسان خبره ای در حوزه ها و فعالیت های مختلف داشته باشد و از طرف دیگر، بانک حق دارد پس از انعقاد قرارداد و در طول انجام فعالیت تولیدی یا حیات شرکت، به طور مستمر آن را مورد نظارت و بازرسی قرار دهد. برای سهولت بازرسی، بانک ها معمولا در قراردادهای مشارکتی خود، طرف معامله (گیرنده تسهیلات) را ملزم می کنند که با تقاضای بانک، دفاتر و حساب ها و هرگونه مدارک، ارقام و اطلاعات دیگر مورد نیاز درباره عملیات مورد توافق را در اختیار بانک قرار دهند و تسهیلات لازم را برای اعمال نظارت بانک فراهم آورند.

مبحث پنجم: خاتمه قراردادهای مشارکت مدنی

قراردادهای مشارکت با انجام موضوع آنها یا با توافق طرفین خاتمه می یابد. در این حال، امکان تبدیل آنها به قراردادهای دیگر نیز با توافق طرفین وجود خواهد داشت. اغلب بانک ها در صورت تبدیل یا تمدید قرارداد، توافق می کنند که تعهدات و تضمین ها سابق، در حدود توافق به قرارداد جدید انتقال یابد.

در واقع، در بسیاری از موارد، قراردادهای مشارکت به صورت یک طرفه از سوی بانک ها تنظیم می شود و گیرنده تسهیلات برای بهره مندی از تسهیلات چاره ای جزی پذیرش آن یا محرومیت از تسهیلات ندارد.[۴]