موافقتنامه داوری
موافقت نامه داوری ؛ توافقی است بین طرفین که بهموجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع میشود.
موافقتنامهی داوری ممکن است بهصورت شرط داوری در قرارداد و یا بهصورت قرارداد جداگانه باشد. با توجه به مزیتهای داوری نسبت به حلوفصل دعاوی از طریق توسل به مقامات قضایی، امروزه این شیوه بهصورت بهترین وسیله حلوفصل اختلافات بازرگانی بینالمللی درآمده و فقط در موارد بسیار نادر از درج شرط داوری در قراردادهای مربوط به معاملات بینالمللی خودداری میشود.
تعریف موافقتنامه داوری
با توجه به اینکه قانونگذار در ماده ۴۵۵ و ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی موافقتنامه داوری را تعریف نکرده است و اینکه تعریف چنین عقدی بهطور اصولی میتواند خیلی مفید فایده باشد، در این بخش به تعریف برخی از حقوقدانان از این نهاد پرداخته میشود.
- تعریف موافقتنامه در بند «ج» ماده (۱) قانون داوری تجارت بینالمللی مصوب ۲۶/۶/۱۳۷۶ مجلس شورای اسلامی:
«موافقتنامهی داوری» توافقی است بین طرفین که بهموجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع میشود. موافقتنامهی داوری ممکن است بهصورت شرط داوری در قرارداد و یا بهصورت قرارداد جداگانه باشد.
- تعریف دکتر سید جلالالدین مدنی:
قرارداد داوری عقدی است که مطابق آن افرادی متعهد میشوند که اختلاف و دعوی تحقق یافته یا احتمالی خود را به رسیدگی و اظهارنظر شخصی یا اشخاص غیر از مراجع قضایی واگذار کنند (مدنی، ۱۳۷۸، ص.۶۶۸).
- تعریف دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی:
- قرارداد داوری: «توافق طرفین معامله مبنی بر ارجاع اختلافاتی که بعداً از معامله آنان ممکن است حاصل شود به داوری، خواه توافق مذکور بهصورت عقد مستقل باشد خواه بهصورت شرط ضمن عقد، خواه داور یا داوران را در آن توافق معین کنند یا نه» (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۲، ش.۲۲۵۷).
- تعریف دکتر متین دفتری از موافقتنامه داوری:
درصورتیکه التزام به داوری در ضمن معامله قبلی مطابق ماده ۶۳۲ آیین دادرسی مدنی سابق (۴۵۵ و ۴۵۶ فعلی) به عمل نیامده باشد و طرفین بعد از بروز اختلاف بخواهند به داوری ملتزم بشوند، التزام آنها میتواند عنوان «قرارداد خصوصی» داشته باشد و شرط آن این است که مدلول قرارداد مخالفت با قوانین نداشته باشد و مراد از قوانین در اینجا البته قوانین آمره است (متین دفتری، ۱۳۹۱، ص. ۸۹).
- تعریف دکتر کاتوزیان:
ارجاع امر به داوری در حدود مواد ۶۳۲ و ۶۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی (سابق) وسیلهی قانونی برای رفع اختلافهای حقوقی است. وانگهی قرارداد داوری نیز حق بازرسی دادگاه را از بین نمیبرد و حق شکایت را از دو طرف دعوی سلب کند، دستکم در پارهای از موارد با نظم عمومی مغایرت دارد.
انواع موافقتنامهی داوری
الف) قرارداد داوری: بهموجب ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرس مدنی «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامهی دعوا دارند میتوانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحلهای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند». قرارداد مورداشاره در این ماده زمانی منعقد میشود که منازعه و اختلاف واقع شده، تفاوتی نمینماید که در مراجع دولتی مطرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح، در مرحلهی نخستین یا تجدیدنظر باشد. حتی چنانچه امر در دیوان عالی کشور مطرح باشد، امکان توافق به داوری وجود دارد.
و ماده ۴۹۴ قانون آیین دادرسی مدنی میگوید «چنانچه دعوا در مرحله فرجامی باشد و طرفین با توافق تقاضای ارجاع امر به داوری را بنمایند یا مورد از موارد ارجاع به داوری تشخیص داده شود، دیوان عالی کشور، پرونده را برای ارجاع به داوری به دادگاه صادرکننده رأی فرجامخواسته ارسال میدارد».
ب) شرط داوری: اگرچه موافقتنامهی داوری، پیش از وقوع منازعه و اختلاف معمولاً بهصورت شرط ضمن عقد واقع میشود؛ اما متعاملین میتوانند «… بهموجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند …» (ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی).
اما موافقتنامهی داوری به شکل شرط ضمن عقد وقتی است که دو یا چند نفر در ضمن معاملهای که انجام میدهند ملتزم میشوند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه نمایند (ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی).
بنابراین، این نوع داوری زمانی مورد توافق قرار میگیرد که نهتنها اختلاف و نزاعی، در بین نیست بلکه ممکن است هیچگاه رخ ندهد (شمس، ۱۳۹۳، ص.۲۲۱).
شرایط قرارداد داوری
با توجه به اینکه داوری عقد است باید شرایط اساسی لازم برای صحت معاملات (موضوع ماده ۱۹۰ قانون مدنی) را از حیث قصد و رضای طرفین و اهلیت آنها و معین بودن موضوع و مشروعیت جهت عقد دارا باشد. ضمن اینکه آیین دادرسی مدنی راجع به صحت آن قواعد ماهوی خاصی نیز مقرر کرده و در ماده (۴۵۴) اهلیت اقامه دعوی را برای طرفین لازم دانسته و نسبت به موضوع قرارداد در ماده (۴۹۶) ارجاع دعوای ورشکستگی و دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب را منع کرده است (متین دفتری، ۱۳۹۱، ص. ۱۳۱).
داوری از عقود تشریفاتی نیست و قرارداد نمیتواند عادی یا رسمی باشد. قرارداد داوری همچنین ممکن است کتبی یا شفاهی باشد و طرفین میتوانند طی قراردادی جداگانه یا ضمن معامله ملزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها حلوفصل آن را از طریق داوری صورت گیرد.
همچنین اختلافات احتمالی (اختلافاتی که هنوز تحقق نیفتاده) نیز قابل ارجاع به داوری است ولی منشأ اختلاف باید مشخص و معین باشد (محمدزاده اصل، ۱۳۷۹، ص. ۷۵).
بعد از انعقاد قرارداد داوری چنانچه داور یا داوران در قرارداد یا ضمن معامله معین نشده باشند و در موقع بروز اختلاف یک طرف داور خود را معرفی نکند، طرف دیگر میتواند داور خود را معین کرده و به وسیلهی اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و از وی تقاضا کند که او نیز داور خود را معین کرده و اعلام نماید. در این صورت طرف مقابل موظف است ظرف دو روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داور خود را معین و اعلام کند و هرگاه تا انقضای مدت مذکور داور خود را معین نکند دادگاه صالح به اصل موضوع اختلاف به درخواست طرفی که داور خود را معین کرده است داور طرف دیگر را معین خواهد کرد.
ممکن است طرفین در قرارداد داوری اصل قضیه را به داوری ارجاع کرده ولی تعداد و مشخصات داور یا داوران را تعیین نکنند (ماده ۴۶۴ ق آیین دادرسی مدنی). در این مورد میگوید «هرگاه در قرارداد داوری عده داورها معین نشده باشد و طرفین نتوانند در تعیین عده داورها توافق کنند، هر یک از طرفین باید یک نفر داور اختصاصی و هر دو متفقاً یک نفر داور سوم معین کنند».
دارا بودن اهلیت برای اقامهی دعوت برای طرفین امری مهم است؛ لذا کلیه محجورین نمیتوانند رأساً طرف قرارداد داوری واقع شوند و مطابق ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی، قرارداد در امری که مربوط به آنها است باید به امضای قیم برسد.
بحث دیگری که در مورد انعقاد قرارداد داوری وجود دارد داشتن اجازهنامه مخصوص برای افرادی است که به وکالت یا نمایندگی از طرف دیگران اقدام به انعقاد قرارداد داوری میکنند. وکلای دادگستری هرچند حق اقامه دعوی از طرف موکل را دارند، لیکن بدون اجازهنامهی صریح حق انعقاد قرارداد داوری را ندارند و بند ۵ ماده ۳۵ قانون (آیین دادرسی مدنی) بیان میکند: «وکالت در دادگاههای شامل تمام اختیارات راجع به دادرسی است، جر آنچه را که موکل استثنا کرده، لیکن در امور زیر اختیار وکیل باید در وکالتنامه تصریح شود: … ۵٫ وکالت در ارجاع دعوی به داوری و تعیین داور».
علت لزوم کسب چنین اجازهای این است که وقتی کسی از قضاوت دادگاههای دادگستری صرفنظر کرده است، تسلیم داوری میشود. درواقع حقوق خود را در معرض خطر احتمالی قرار میدهد و کسی میتواند چنین خطری را استقبال کند که اهلیت و سمت قانونی برای هرگونه تصرف نسبت به مال و حق متنازعفیه داشته باشد.
با توجه به این اصل سایر اشخاص که مانند وکیل سمت نمایندگی از شخص حقوقی یا امانت نسبت به اموال دارند، مانند نماینده قضایی، مدیر شرکتها مدیر تصفیه، تاجر ورشکسته، امین اموال غایب مفقودالاثر و غیره به استناد صرف نمایندگی اهلیت برای انعقاد قرارداد داوری ندارند و باید اجازهنامهی مخصوص تحصیل نمایند (متین دفتری، ۱۳۹۱، ص.۱۳۳).
مورد مهم دیگر در قراردادهای داوری تعیین مدت داوری است. ممکن است طرفین معامله در طی همان معامله یا بهموجب قرارداد جداگانه ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف شخص معینی بین آنها داوری کند. در چنین مواردی اگر در قرارداد داوری مدتی معین نشده باشد طرفین پس از بروز اختلاف به وی مراجعه میکنند و اگر آن شخصی نخواهد یا نتواند بهعنوان داور رسیدگی کند و طرفین هم تراضی به داوری شخص دیگری نکنند رسیدگی به اختلاف آنها با توجه به ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی در صلاحیت دادگاه صلاحیتدار خواهد بود.
در غیر مورد فوق چنانچه در قرارداد داوری مدت اختیار داوران معین نشده باشد مدت داوری با توجه به تبصره ماده ۴۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی، ۳ ماه خواهد بود و ابتدای آن از روزی است که تمام داور یا داوران موضوع به آنها برای انجام داوری ابلاغ شده باشد. درصورتیکه داوران در مدت قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است رأی ندهند، دو حالت پیش میآید:
فرض اول: طرفین به تمدید مدت داوری تراضی میکنند که در این صورت داور در طول این مدت رسیدگی و مبادرت به صدور رأی خواهند کرد.
فرض دوم: طرفین تراضی به تمدید مدت داوری نکنند، در این صورت دادگاهی که صالح به رسیدگی به اصل موضوع باشد صالح به رسیدگی به دعوی است و چنانچه ارجاع به داوری از طرف دادگاه به عمل آمده باشد دادگاه ضمن رسیدگی به پرونده حکم لازم را صادر خواهد کرد.
مندرجات قرارداد داوری
مندرجات قرارداد داوری هم در انعقاد قرارداد حائز اهمیت میباشد، با توجه به ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی که درج موارد ذیل را در قرارداد داوری ضروری دانسته است: «۱- مشخصات طرفین و داورها ۲- موضوع اختلاف که باید به طریق داوری قطع شود». قید مشخصات داورها (اعم از نام و نام خانوادگی و غیره) در صورتی است که شخص یا اشخاص از سوی طرفین بهعنوان داور در قرارداد داوری انتخاب شده باشند و الا طرفین میتوانند در قرارداد منعقده بدون قید نام داور یا داوران توافق کنند که در صورت بروز اختلاف، حل اختلاف از طریق داوری صورت گیرد. مفاد ماده ۴۵۵ هم این امر را بیان میکند: «متعاملین میتوانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی بنمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز میتوانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند».
زوال قرارداد داوری
«بعد از تعیین داور یا داورها طرفین حق عزل آنها را ندارند مگر به تراضی یکدیگر» (ماده ۴۷۲ قانون آیین دادرسی مدنی) زیرا قرارداد داوری بهطورکلی تابع شرایط عمومی قراردادها و عقدی لازم و تابع مواد ۲۱۹ به بعد قانونی مدنی میباشد.
البته عزل و استعفای داور موجب زوال داوری نمیشود و بهعکس، زوال قرارداد داوری سبب انعزال داور است (محمدزاده اصل، ۱۳۷۹، ص.۷۹).
بررسی موارد زوال قرارداد داوری:
- تراضی کتبی طرفین بر الغای داوری
بند ۱ ماده ۴۷۲ قانون آیین دادرسی مدنی تراضی کتبی طرفین را یکی از موارد زوال داوری دانسته است. کتبی بودن تراضی در این خصوص دلیل بر این نیست که قرارداد داوری همیشه کتبی باشد، بلکه انعقاد آن بهصورت شفاهی هم امکانپذیر است ولی برای از بین بردن آن تراضی کتبی طرفین لازم است. همانطور که طرفین اختلاف قبلاً با توافق همدیگر قرارداد داوری را تنظیم کردهاند، همیشه میتوانند آن را با توافقی دیگر از بین ببرند.
- فوت یا حجر یکی از طرفین قرارداد
داوری اگرچه (به قول تعداد زیادی از حقوقدانان) عقد لازم است، ولی برخلاف عقد مذکور همانند عقد جایز با فوت و حجر هر یک از طرفین از بین میرود.
قرارداد داوری به شخص اصحاب معامله مربوط است و از آنها به غیر سرایت نمیکند. هرچند که آن غیر، وارث و قائممقام طرف قرارداد داوری باشد.
همچنین قرارداد داوری به اعتبار شخص طرف قرارداد منعقد میشود، یعنی طرف قرارداد شخصاً راضی به ارجاع امر به داوری است.
بدین معنی که در صورت بروز اختلاف، رسیدگی به موضوع از طریق دادگاه را به صلاح و نفع خود ندیده است، اما وراث یا قیم و ولی محجور چهبسا دارای عقیده و مورث یا محجور نباشد و لذا قانونگذار نیز در خصوص فوت و حجر داور قرارداد داوری را بلااثر دانسته است، البته قائممقام شخص میتواند با قرارداد جدید، مجدداً موضوع را به داوری ارجاع دهد.
همچنین اگر طرفین یا یکی از آنها از اشخاص حقوقی باشند، چون ورشکسته شدن و انحلال آن در حکم حجر و فوت شخص حقیقی است. در نتیجه این امر، موجب خاتمه یافتن قرارداد داوری میشود. حکم ماده ۴۷۲ قانون آیین دادرسی مدنی کلی است و بهموجب آن فوت و حجر یکی از اصحاب دعوا موجب زوال داوری میشود؛ خواه داوری ناشی از قرارداد داوری باشد، خواه نه (مانند تعیین داور در دعاوی خانوادگی) (شمس، ۱۳۹۳، ص.۵۶۴).
- فوت یا حجر داور
درصورتیکه ضمن معامله یا طی قراردادی حل اختلاف به داوری، شخص معینی محول شده باشد با فوت و حجر او قرارداد داوری به هم میخورد و جز با توافق مجدد طرفین موضوع قابل ارجاع به داوری نیست. مقصود از حجر او در اینجا جنون و سفه است نه ورشکستگی، زیرا اگر داور شخص حقوقی باشد با ورشکستگی و انحلال آن، قرارداد داوری نیز از بین میرود، بدین دلیل که شخصیتی برای آن باقی نمیماند.
در خصوص تاجر ورشکسته به نظر میرسد که ایرادی نداشته باشد که او در اموری که مربوط به اموال و وسایل مالی خودش نیست بهعنوان داور رسیدگی کند. البته اگر اصل قضیه از ابتدا به داوری ارجاع شده باشد یعنی طرفین قرار گذاشته باشند که اختلاف آنها فقط از طریق داوری حل شود، در این صورت با فوت یا حجر داور، داور دیگری انتخاب میشود.
- انتفای موضوع داوری
اگر موضوع داوری به جهتی منتفی شود، داوری نیز منتفی میشود به انتفای موضوع. مثلاً طرفین برای حل اختلاف در خصوص مالکیت اتومبیلی، فردی را بهعنوان داور انتخاب میکنند. بعداً اتومبیل به لحاظ تصادف و آتشسوزی تلف شده از بین میرود. در اینجا دیگر موضوعی جهت اظهارنظر و رسیدگی داور وجود ندارد لذا داوری از بین میرود.
اصولاً تنظیم قرارداد داوری برای این است که از قبل، تکلیف اختلافات احتمالی در خصوص موضوع خاص روشن باشد و به همین جهت اگر به دلایلی موضوع داوری از بین برود و منشأ و مبنای اختلاف طرفین باقی نباشد، خودبهخود قرارداد داوری هم از بین میرود. مانند اینکه بین طرفین معاملهای بوده و به خاطر آن قرارداد داوری منعقد شده است، اگر معامله فسخ گردد دیگر پاسخ معامله موضوع داوری نیز منتفی میشود.
- امتناع داور از رسیدگی و عدم امکان اظهارنظر برای داور
طرفین میتوانند داور یا داورهای خود را قبل از تولید اختلاف تعیین کنند و هرگاه ضمن معامله یا برحسب قراردادی جداگانه ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری کند و آن شخص نخواهد یا نتواند بهعنوان داور رسیدگی کند، موضوع داوری منتفی خواهد بود؛ مانند اینکه اصحاب دعوی در دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل اختلاف را دارد رسیدگی خود را ادامه دهند. چون طرفین دعوی رفع اختلاف فیمابین خود را از طریق داوری نخواسته بودهاند مگر اینکه طرفین مجدداً به داوری شخص یا اشخاص دیگری تراضی کرده باشند.
- انقضای مدت داوری
اگر مدتی برای اظهارنظر داور معین شده باشد و در آن مدت داور نخواهد یا نتواند رأی بدهد، در این صورت داوری منتفی میشود، مگر اینکه اصل قضیه از ابتدا به داوری ارجاع شده باشد، یعنی طرفین توافق کرده باشند که در صورت بروز اختلاف، حل آن فقط از طریق داوری صورت گیرد، در این صورت اگر داور منتخب رأی ندهد داور دیگری انتخاب میشود و اگر او هم رأی ندهد باز داور دیگر انتخاب میشود و الخ … (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۲، ص.۴۵۳).
وقتیکه داور در مدت قرارداد یا مدتی که قانون معین کرده است رأی ندهد با توجه به روح تبصره ماده ۴۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی که داوری بدون مدت را طرد کرده است (به دلیل اینکه هم تکلیف داوران و هم تکلیف فصل و دعوی روشن شود) و با توجه به اینکه ماده ۴۸۹ همان قانون در صورت رأی ندادن داور در مدت داوری، طرفین منازعه را مکلف به تمدید مدت یا تجدید داور نکرده است، نتیجه قهری و لازمهی قانونی مواد ۴۸۴ و ۴۸۹ چنین است که هرگاه داوران در مدت داوری رأی ندهند و طرفین تراضی بر تجدید داوری یا تمدید مدت نکنند و داوری زایل گرد رسیدگی به دعوی در صلاحیت دادگاه باشد (شمس، ۱۳۹۳، ص.۵۶۴).
شرط داوری
با توجه به ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی، این مسئله فهمیده میشود که توافق به داوری به هر شکل که باشد شرط ضمن عقد یا بهصورت مستقل (به شکل قرارداد جداگانه) باشد تفاوتی ندارد.
- شرط داوری و شرایط آن
شرط داوری ضمن عقد وقتی است که دو یا چند نفر در ضمن معاملهای که انجام میدهند ملتزم میشوند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه نمایند. بنابراین این نوع داوری در زمانی موردتوافق قرار میگیرد که نهتنها اختلاف و نزاعی در بین نیست بلکه ممکن است هیچگاه رخ ندهد.
شرایط عمومی برای نوشتن چنین شرطی یکی همان ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی است که میگوید: موافقتنامه داوری را اشخاصی میتوانند منعقد نمایند که اهلیت اقامه دعوا را دارند.
و همچنین شرایط اساسی معامله طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی عبارت است از:
- قصد طرفین و رضای آنها؛
- اهلیت طرفین؛
- موضوع معین که مورد معامله باشد؛
- مشروعیت جهت معامله.
- محدوده مأموریت داور در شرط داوری ضمن عقد
تعیین موضوع داوری و محدوده مأموریت داور در شرط داوری نمیتواند به اندازهای که در قرارداد داوری گفته شده با روشنی انجام شود، زیرا نزاع و اختلاف در زمان توافق، هنوز ایجاد نشده است.
درعینحال موضوع و محدوده باید بهگونهای تعیین شود که مطلبی که موضوع داوری است مشخص شود. درهرحال باید پذیرفت که پس از وقوع اختلاف داور میتواند به تمام اختلافاتی که از معامله، حاوی شرط داوری ناشی شده است رسیدگی نماید، بیآنکه لازم باشد توافق جدیدی در این خصوص واقع شود. روشن است که رأی داور با شکایت هر یک از طرفین میتواند به این علت که مطلبی که موضوع داوری نبوده، رأی صادر شده است، باطل شود.
- استقلال شرط داوری
ازنظر عملی بسیار مهم است که شرط داوری حیاتی مستقل داشته باشد و بتواند علیرغم بطلان، غیرقابل اجرا شدن و حتی خاتمهی قرارداد اصلی به علت ابهام آن به حیات خود ادامه دهد، زیرا موافقتنامه داوری یا شرط داوری مبنای داوری را تشکیل میدهد و بدون آن نمیتوان داوری معتبر داشت.
قرارداد اصلی برای تعیین تعهدات طرفین و مطالباتی است که از عدم اجرای آنها ناشی میشود و شرط داوری برای تعیین شیوه حلوفصل مطالبات است. حتی اگر قرارداد اصلی به سبب قوه قاهره، بطلان و… در اهداف خود با شکست مواجه شود، شرط داوری به حیات خود ادامه میدهد زیرا که از اهداف قرارداد نبوده است.
استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی در قانون داوری تجاری بینالمللی پذیرفته شده است. بهموجب بند (۱) ماده ۶ قانون داوری تجاری بینالمللی، داور میتواند در مورد صلاحیت خود و همچنین دربارهی وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم نماید. شرط داوری اگر بهصورت جزئی از یک قرارداد باشد ازنظر اجرای قانون بهعنوان موافقتنامه مستقل تلقی میشود و تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد فی النفسه به منزلهی عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود (اسدی نژاد، ۱۳۷۸ ص.۶۸).
و اینکه در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه بهصورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه، قرارداد محسوب میشود و بهعنوان یک قرارداد تابع ماده ۱۰ و ۱۹۰ و نیز مواد ۲۱۹ به بعد قانون مدنی است و با توجه به حکم ماده (۱) قانون داوری تجاری بینالمللی ۱۳۷۶ این نظریه قویتر میشود.
باید در نظر داشت که قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد ۲۲۳ تا ۲۴۶ قانون مدنی بیان گردیده است. با دقت در این مواد از قانون مدنی معلوم میشود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست؛ زیرا اولاً شرط داوری تابع قواعد خاص خود (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ قانون آیین دادرسی مدنی) میباشد. ثانیاً منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل میدهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبهی تکمیلکننده یا توضیحدهنده دارد. در قانون مدنی شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، بهصورت شرط صفت فعل یا نتیجه موردبحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد و معامله است. اگرچه ممکن است شرط داوری بهعنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود، اما واقع مطلب این است که مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمیکند و چهبسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود و این برخلاف قطعیت شرط در معامله و برخلاف مقتضای عرفی و عقلی از اشتراط شرط (فعل یا نتیجه) در قرارداد است.
ثالثاً ارجاع امر به داوری بهصورت شرط ضمن معامله که در ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی تجویز گردیده، از نوع «شرط معاملاتی» نیست، بلکه موضوعاً جدا است و تابع قصد انشای جداگانه است. درواقع شرط داوری مانند موافقتنامه داوری، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز قصد و رضای مخصوص به خود میباشد که بهموجب ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر و بهموجب ماده ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است.
با فرض استقلال شرط داوری در سیستم حقوقی ایران، شک نیست که در صورت ادعای عدم تشکیل یا بیاعتباری قرارداد اصلی، داور یا داوران اختیار تصمیمگیری در خصوص چنین ادعایی را دارند و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست. این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیکتر است (اسدی نژاد، ۱۳۷۸، ص. ۶۵).
سؤال پیشآمده این است که در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده است، شرط میتواند مستند ارجاع امر به داوری قرار بگیرد؟
جواب ادارهی حقوقی:
ارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به داوری میباشد، علیهذا اگر معاملهای به سبب فسخ یا اقاله منحل گردد و درنتیجه اصل معامله و یا قرارداد از بین برود، بدیهی است که شرط داوری پیشبینی شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته است، مگر اینکه طرفین در مورد همین موضوع یعنی از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله اختلاف داشته باشند که میبایست وفق ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی رفتار کرد و صرف شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمیباشد.
با توجه به این نظر اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه شاید بتوان گفت که نظر این اداره بر استقلال شرط داوری نمیباشد، اما باید در نظر داشت که نظر دارای قدرت الزامآور نمیباشد.
قراردادهای داوری مشمول مواد ۴۵۶ و ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی
- ماده ۴۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی:
ماده ۴۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی بیان میکند: «در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی، تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است، طرف ایرانی نمیتواند به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیئتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود».
سؤالی که در این خصوص مطرح میگردد، این است که اگر مبنای این ماده جلوگیری از سلطهی بیگانه در قراردادهای داوری است چرا ممنوعیت انتخاب داور خارجی تنها به قبل از ایجاد اختلاف محدود شده است؟
به نظر میرسد قانونگذار در این ماده خواسته است از ایجاد دستاویز برای طرف خارجی جهت ایجاد اختلاف و بهرهبرداری از نظر هموطن خود جلوگیری کند (مهاجری، ۱۳۸۲، ص.۲۶۸۰).
سؤال دیگر اینکه اگر در ضمن شرط رجوع به داوری طرف ایرانی داور خود را از بین ایرانیان معین کرده باشد، ولی طرف خارجی داور خود را از بین هموطنان خود تعیین نموده باشد و به ایشان اختیار داده شده باشد که پس از بروز اختلاف داور ثالث را انتخاب کرده و مبادرت به رسیدگی نماید، آیا این قرارداد باطل است یا نه؟
به نظر دکتر نصیری مادهی ۴۵۶ راجع به نظم عمومی میباشد و به همین جهت نباید با تفسیرهای زیرکانه منظور قانونگذار را زیر پا گذارد. بنابراین در شرط رجوع به داوری در دعاوی محتملالوقوع نهتنها انتخاب داور ثالث و یا سر داور از هموطنان طرف خارجی باطل میباشد، بلکه درصورتیکه طرف خارجی نیز داور خود را از بین هموطنانش انتخاب کند، قرارداد داوری باطل بوده و رأی حاصله قابلاجرا نخواهد بود.
در بررسی این ماده باید توجه داشت که چنانچه طرفین پس از حصول اختلاف توافق بر داوری یک مرجع خارجی بنمایند، وحدت تابعیت داور انتخابشده با طرف خارجی، موجب بطلان قرارداد داوری نیست، لذا فقط در شروط داوری مربوط به دعاوی محتملالوقوع انتخاب داور ثالث و حتی داور طرف خارجی از بین هموطنان وی ازلحاظ حقوق ایران موجب بطلان این قسمت از مقررات قرارداد داوری است.
مورد دیگر که باید به آن توجه داشت این است که هم تابعیتی داور با طرف معامله موجب بطلان است و نه بیگانه بودن داور کما اینکه این مورد در رأی شماره ۱۴۷۸ مورخ ۱۷/۱۰/۵۲ شعبه هفتم دیوان عالی کشور بیان شده است که مقرر میدارد: «… ایراد عدم اهلیت نسبی داور (موسسه پنبه لیور پول) بهعنوان تابعیت خارجی آن وارد نیست چه طبق قسمت اخیر ماده ۶۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی (۴۵۶ جدید) مطلق بیگانگی داور موجب بطلان قرارداد داوری نیست بلکه بطلان و بلااثر بودن قرارداد داوری منحصر است به مواردی که داور دارای تابعیت طرف معامله باشد و حالآنکه وحدت تابعیت طرف معامله و داور اساساً موردادعا قرار نگرفته است».
- داوری نسبت به اموال عمومی و دولتی (ماده ۴۵۷ قانون دادرسی مدنی):
اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر میدارد:
«صلحنامه راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیئتوزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون معین میکند».
با توجه به اینکه مفاد اصل مذکور در مورد داوری نسبت به اموال عمومی و سایر موارد در ماده ۴۵۷ قانون دادرسی مدنی نیز بیان شده است توضیحاتی در این زمینه برای رفع ابهام از بعضی موارد لازم است که داده شود.
اصل مذکور و آثار آن بر ارجاع اختلافات موجود یا اختلافات احتمالی به داوری در مواردی که مربوط به اموال عمومی و دولتی است از سال ۱۳۵۸ (سال تصویب قانون اساسی) تاکنون موضوع بحثها و تفاسیر متعدی بوده و این بحث کماکان ادامه دارد. علت این امر آن است که با توجه به (اصل ۹۸) قانون اساسی «تفسیر قانون اساسی به عهده شورای نگهبان است که با تصویب سهچهارم آنان صورت میگیرد».
لیکن علیرغم طرح موضوع در جلسات شورای نگهبان، با توجه به اینکه تغییر قانون اساسی نیاز به تصویب سهچهارم اعضای شورای نگهبان داشته لذا به لحاظ اختلافنظرهای موجود، در بین اعضای شورا، حدنصاب لازم برای اعلام نظر تفسیری حاصل نشده و در مواردی فقط نظر اکثریت اعضای شورا اعلام گردیده است که این نظر بهعنوان تفسیر قانون اساسی تلقی نمیشود.
با نگاه اول به اصل ۱۳۹ قانون اساسی دو مطلب زیر استخراج میشود:
- ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری، در هر مورد موکول به تصویب هیئتوزیران است.
- چنانچه طرف دعوی خارجی باشد و همچنین در موارد مهم داخلی علاوه بر تصویب هیئتوزیران، تصویب مجلس هم ضروری است.
ظاهر مطالب فوق بسیار روشن و واضح است ولی در تفسیر حقوقی آن نظریاتی بیان شده که در ادامهی نظریه استناد داده شده به شورای نگهبان و دولت بررسی میشود.
اختلافهای حاصله از اصل ۱۳۹ ناشی از برداشتهای مختلف از اصطلاحات زیر است:
- دعاوی؛
- اموال دولتی و عمومی؛
- ارجاع به داوری؛
- تصویب.
و اینکه برای روشن شدن این موضوعات هر یک را در یک بند با توجه به نظری که شورای نگهبان نسبت داده شده است بررسی میکنیم.
- دعاوی:
دکتر احمد متین دفتری در تعریف دعوی میگوید: «دعوی عبارت است از عملی که برای تثبیت حقی صورت میگیرد، یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد».
دکتر ناصر کاتوزیان نیز در خصوص دعوی بیان میکند: «… هرگاه دو نفر درباره یک حق یا یک مسئله حقوقی دو ادعای معارض داشته باشند، دعوی محقق شده است و دعوا حقی است که بهموجب آن اشخاص میتوانند به محاکم مراجعه و از آنها بخواهند که به وسیله اجرای قانون از حقوقشان در برابر دیگری حمایت شود …».
تعاریف یادشده نشان میدهد که دعوی نتیجه اختلاف در امری است، اعم از اینکه برای حلوفصل این اختلاف به مراجع صالح مراجعه شده یا نشده باشد. پس مراجعه به دادگاه شرط تحقق دعوی نیست و ممکن است دعوایی وجود داشته باشد ولی طرفین برای رسیدگی و حلوفصل خصومت مراجعه به دادگاه نکرده باشند. ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی نیز موعد این مطالب است و میگوید:
«هیچ دادگاهی نمیتواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذینفع، رسیدگی به دعوا را مطابق مقررات قانون درخواست نموده باشند».
- اموال عمومی و دولتی:
در مورد اموال دولتی شاید بتوان، با توجه به مواد مربوطه قانون محاسبات عمومی به تعریف کلی زیر قناعت کرد: «اموال منقول و غیرمنقول متعلق به دولت که بهمنظور استفاده در اختیار وزارتخانهها و مؤسسات دولتی است» اما در مورد اموال عمومی اینکه در قوانین ایران نهفقط تعریف مشخصی از اموال عمومی به نظر نمیرسد، بلکه اشارات پراکنده در متون قوانین مختلف نیز چندان روشن گر مسئله نیست.
در برخی از اموال قانون اساسی (فیالمثل اصول ۴۴ و ۴۵) تعابیر «مالکیت عمومی» ثروتهای عمومی و اموال عمومی به کار رفته است. در قوانین دیگر (فیالمثل مواد ۲۵ و ۲۶ قانون مدنی) تعابیری از قبیل اموال مورداستفاده عموم، مصالح و انتفاعات عمومی و موزهها و کتابخانههای عمومی دیده میشود. ولی به نظر نمیرسد که این تعابیر و اشارات کمکی به دستیابی به تعریف دقیقی از اموال عمومی کند. تنها موردی که به نظر میرسد مفهومی نزدیک به مفهوم اموال عمومی در آن تعریف شده است، ماده ۱۳ قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶ است که متن آن از قرار زیر است:
«وجوه عمومی عبارت است از نقدینههای مربوط به وزارتخانهها و مؤسسات دولتی و شرکتهای دولتی و نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی و مؤسسات وابسته به سازمانهای مذکور که متعلق حق افراد و مؤسسات خصوصی نیست و صرفنظر از نحوه و منشأ تحمیل آن منحصراً برای مصارف عمومی بهموجب قانون دخل و تصرف میباشد».
هرچند که این تعریف «وجوه عمومی» است ولی دلیلی به نظر نمیرسد که نتوان آن را به اموال عمومی که تعبیری است اعم از وجوه عمومی تسری داد. آنچه در این تعریف قابل دقت است دو شرط مشخص است که این ماده برای عمومی تلقی شدن نقدینهها قائل شده است: اولاً متعلق حق افراد و مؤسسات خصوصی نباشد و ثانیاً منحصراً برای مصارف عمومی بهموجب قانون قابل دخل و تصرف باشد.
اگر بتوان تعریف ماده ۱۳ قانون محاسبات عمومی را به «اموال عمومی» تسری داد شاید بتوان بر اساس همان ماده به تعریف زیر از اموال عمومی دست یافت:
«اموال عمومی عبارت است از اموال مربوط به شرکتهای دولتی و نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی و مؤسسات وابسته آنها که متعلق حق افراد و مؤسسات خصوصی نیست و صرفنظر از نحوه و منشأ تحصیل آن منحصراً برای مصارف عمومی بهموجب قانون قابل دخل و تصرف میباشد».
این تعریف با این هدف تنظیم شده است که اموال دولتی را که از ابتدا به آن پرداختیم شامل نشود. چنانکه پیداست تعریف اموال عمومی در این فرمول و تعریف بر سه عنصر اصلی استوار است:
- مربوط به شرکتهای دولتی و نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی و مؤسسات وابسته آنها باشد.
- متعلق حق افراد و مؤسسات خصوصی نباشد.
- منحصراً برای مصارف عمومی بهموجب قانون قابل دخل و تصرف باشد.
اما در مورد مؤسسات و نهادهای عمومی و غیردولتی یادآوری این نکته مفید است که طبق ماده ۵ قانون محاسبات عمومی: مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی از نظر این قانون واحدهای سازمانی مشخصی هستند که با اجازه قانون بهمنظور انجام وظایف و خدماتی که جنبه عمومی دارد تشکیل شده یا میشود.
و بنا به تبصره همان ماده ۵ قانون محاسبات عمومی: (فهرست این قبیل مؤسسات و نهادها با توجه به قوانین و مقررات مربوط از طرف دولت پیشنهاد و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید). اما با توجه به این ماده، هنوز چنین فهرستی به تصویب مجلس نرسیده است.
- ارجاع به داوری:
راجع به اصطلاح ارجاع به داوری از سوی طرفداران این نظریه (نظریه منسوب به شورای نگهبان) توضیح خاصی داده نشده است. با توجه به بررسیهایی که حقوقدانان ایرانی در خصوص لوایح و قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی در مورد (داوری) به عمل آوردهاند، ارجاع به داوری در مجموع به معنی درخواست یکی از طرفین دعوی است تا موضوع مورد اختلاف آنها توسط یک مرجع داوری مورد رسیدگی و تصمیمگیری قرار گیرد.
- تصویب:
یکی دیگر از اصطلاحات مهم موردبحث در خصوص اصل ۱۳۹ قانون اساسی اصطلاح تصویب است. با توجه به اینکه ارجاع دعاوی عمومی و دولتی به داوری مطابق اصل یادشده باید با تصویب هیئتوزیران باشد و در مواردی که طرف دعوی خارجی است و در مورد مهم داخلی باید علاوه بر تصویب هیئتوزیران به تصویب مجلس هم برسد، لذا این سؤال مطرح است که منظور موافقت قبلی با ارجاع است؟ یا تصویب و تنفیذ اقدام به عمل آمده از طرف دولت پس از رجوع به داوری است؟
برای پاسخ به این سؤال باید با مراجعه بهصورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران فلسفه وضع این اصل را بدانیم.
آنچه از بیانات نمایندگان مجلس استنباط میشود این است که در مواردی که تصمیم دولت به اقامهی دعوی و محاکمه باشد نیازی به اجازه نیست، ولی در مواردی که مؤسسات دولتی بهعنوان نمایندهی ملت بخواهند دعاوی را به داوری ارجاع دهند اینجا نیاز به اجازه دارند و اجازه نیز باید قبلاً تحصیل شود، نه بعد از انجام کار، والا این امر اجازه تلقی نمیشود بلکه تنفیذ یک عمل انجام شده است و در صورت عدم تنفیذ، مسئولان ذیربط که خودسرانه و بدون کسب مصوبه ارجاع به داوری کردهاند، مسئول و پاسخ گر در زمینه نتایج امر خواهند بود (محمدزاده اصل، ۱۳۷۹، ص.۱۵۴).
البته در زمینه اصل ۱۳۹ باید تصویب صلح و صلحنامه و اجازه صلح را جدا از بحث ارجاع به داوری بررسی و مطالعه کرد؛ زیرا صلح و مصالحه مقولهای جدا از داوری است.
نتیجهگیری از تعریف اصطلاحات فوق که میتوان گفت، اصطلاحات کلیدی اصل ۱۳۹ قانون اساسی میباشد را میتوان به شرح زیر بیان کرد:
اینکه با توجه به رویهی عملی شروع بحث مربوط به داوری را باید در تنظیم قراردادها و درج شرط داوری در آن جستجو کرد. هنگامیکه طرفین نسبت به تنظیم قرارداد و درج شرط داوری در آن مبادرت میکنند هنوز دعوی تحقق نیافته و نیازی هم به تصویب هیئتوزیران یا مجلس نیست.
پس از بروز اختلاف نیز دو فرض متصور است: یکی اینکه طرف خارجی دعوی را ارجاع به داوری کند و دیگر اینکه طرف ایرانی دعوی را به داوری ارجاع کند. اگر طرف خارجی دعوی خود را ارجاع به داوری کند طرف ایرانی ارجاعکننده به داوری نیست، بلکه بهناچار باید از دعوی مطروحه دفاع کند و موضوع به عقیده طرفداران این نظریه از شمول اصل ۱۳۹ قانون اساسی خارج است. آنچه بیشتر جای بحث و گفتگو دارد حالتی است که پس از تحقق اختلاف، طرف ایرانی قصد ارجاع دعوی به داوری داشته باشد که در این صورت به عقیده طرفداران این نظریه (نظریه استناد دادهشده به شورای نگهبان)، باید مصوبه مجلس را اخذ کرده البته سایر شرایط لازم در اصل ۱۳۹، ازجمله اینکه موضوع دعوی باید راجع به اموال عمومی و دولتی باشد باید تحقق یابد تا ارجاع به داوری نیازمند تصویب مجلس شود.
در نهایت میتوان چنین گفت:
اول اینکه با توجه به آسان و کمهزینهتر بودن حل کردن اختلافات بهوسیله داوری نسبت به رسیدگی قضایی در دادگاهها، با یک آشنایی بیشتر نسبت به بحث داوری میتوان هم از مراجعه زیاد به دادگاهها جلوگیری کرد و همروند حل اختلافات را سریعتر به پیش برد.
در ثانی اینکه استقلال شرط داوری را با توجه به توضیحاتی که داده شد اگر بپذیریم هم گامی بلند نسبت به این موضوع برداشتهایم و هم خود را با سیستمهای نوین داوری همسان کردهایم و اینکه اصولاً با توجه به قانون داوری تجارت بینالمللی و همچنین نگاهی دقیق به قانون آیین دادرسی مدنی میتوان به این نتیجه رسید که قانونگذار استقلال شرط داوری را پذیرفته است.
در پایان هم اینکه نسبت به دعاوی مربوط به اصل ۱۳۹ قانون اساسی با توجه به اینکه هنوز نظری قطعی از سوی شورای نگهبان مبنی بر تفسیر این اصل بیان نشده نمیتوان گفت که نظر واقعی این شورا چیست ولی میتوان گفت که با توجه به مکاتبات انجام شده با شورای نگهبان و همچنین سایر استعلامها میتوان تا حدودی به نظر شورا نسبت به اصل ۱۳۹ پی برد.
نویسنده: شقایق گلزار و دکتر حسام الدین رهبری
منابع
– اسدی نژاد، سیدمحمد (۱۳۷۸). داوری تجاری بینالمللی ایران و آنسیترال. چاپ اول. انتشارات دانشگاه گیلان.
– جعفری لنگرودی، محمدجعفر (۱۳۵۲). دانشنامهی حقوقی. جلد سوم. تهران: چاپ ابنسینا.
– شمس، عبدالله (۱۳۹۳). آیین دادرسی مدنی. جلد سوم. چاپ بیست و سوم. تهران: انتشارات دراک.
– متین دفتری، احمد (۱۳۹۱). آیین دادرسی و بازرگانی. جلد اول. چاپ چهارم. تهران: انتشارات مجد.
– محمدزاده اصل، حیدر (۱۳۷۹). داوری در حقوق ایران. تهران: انتشارات ققنوس.
– مدنی، سید جلالالدین (۱۳۷۸). آیین دادرسی مدنی. جلد سوم. تهران: نشر پایدار.
– مهاجری، علی (۱۳۸۲). شرح قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب. جلد سوم. تهران: گنج دانش.
–http://www.haghgostar.ir (last visited on: 3/6/2017)
نظرات کاربران